2 a funçÃo social da propriedade



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RESUMO




A presente pesquisa, teórico reflexiva (discursiva), prismada no mundo da vida (o Direito Agrário) tem, como tema central, a Função Social da Propriedade, assunto que, na hodiernidade representa, não apenas o mais candente deles, mas, mais que isso: o mais altaneiro, de maior enlevo e significado, como é de ver-se, quando se está, a passos largos, já no terceiro milênio. Na investigação, procurou-se localizar a evolução do tema, após auscultada a sua gênese, com o objetivo de situar o pensamento jusagrarista em paradigmas de referencial fixo e de conteúdo axiológico/principiológico, com os valores e bens jurídicos constitucionais, vale dizer: rumada à hermenêutica constitucional constitutiva das correntes do pensamento jurídico atual. O trabalho demonstrou o fim visado, sem arredar-se do mundo existencial, mesmo diante de considerações do mundo teórico-reflexivo e rico da axiologia constitucional . Isso pode ser vislumbrado, ao longo do texto, de modos que o seu fecho está consubstanciado em um provimento judicial, não identificado, que, porventura, açambarca, no mundo da doxa, a idéia principal do conteúdo teórico, como a demonstrar que, a Ética, nos dias hodiernos, dá balizamento ao Direito, sobretudo o Direito Constitucional Agrário, já que o grande e maior papel da teoria (onde se discorreu sobre o enlevo da função social da propriedade), é orientar a prática, de modo a unir os dois mundos, do dever ser e do ser ( i. e, o que é pensado pela razão, no mundo ético, e o que de fato existe, no mundo existencial), com vista a responder, com efetividade, os questionamentos, minimizando (senão eliminando), as dicotomias, os dualismos e as cisões. Enfocou-se, trazendo a lume, questões inéditas, com igual originalidade, v.g., colisões candentes entre os Direitos Fundamentais (Função Social da Propriedade e Reforma Agrária) sob o prisma do Sistema Constitucional Agrário, onde não há mais lugar à senecta afirmação de imóvel produtivo do artigo 185, II, da Lei Fundamental, apenas por possuir GUT de 80% e GEE de 100 %, sob o prisma econômico, sem ater-se ao verdadeiro cumprimento da função social (hipoteca social que gravita ao redor) da propriedade, de modos que a produtividade enganosa do artigo 185, II, só terá sentido em consonância com o artigo 186, da mesma Constituição, tudo a imperar-se que, mesmo com os índices superiores ao exigido, a propriedade não adimple a sua função social; in exemplis, quando há impacto ambiental, com o inadimplemento da função ambiental da propriedade, espécie do gênero função social, ou trabalho escravo, dentre outras incidências subsumíveis aos incisos I a IV, do mesmo dispositivo. Outras questões originalíssimas e assaz inéditas, eclodiram, a saber (neste resumo enunciativamente): a perda do princípio ativo da propriedade, de modo a empecer o desforço imediato, bem como a concessão de liminar; a xifopagia entre Direitos Fundamentais e Deveres Fundamentais resultantes da Função Social da Propriedade; a exclusão do Direito Fundamental de Propriedade da Garantia Constitucional pelo descumprimento da Função Social; a importância da presença do Juiz, nos conflitos campesinos, dentre outros aspectos nunca lembrados pela literatura.

1. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
Direitos e Deveres Fundamentais decorrentes

Juiz como intérprete autêntico




    1. Origens do instituto

É difícil definir claramente onde se encontram os fundamentos basilares da função social da propriedade. De certa forma o seu conceito e história confunde-se com os conceitos historicamente adotados pela propriedade.

Tendo por base a Antigüidade, ali já veremos os filósofos gregos, dentre os quais destaca-se Aristóteles, dedicando-se à leitura de que os bens possuem uma imanência social; ou seja, embora apropriados pessoalmente fazem parte de um processo interativo que mais tarde Max Weber veio a chamar de ação social – ou seja, a produção de fenômenos sociais que têm a sua significação baseada na existência do "outro" (termo que encontra amparo também na psicanálise).

Sem dúvida que o pensamento de Santo Tomaz de Aquino muito influenciou a construção dos regramentos jurídicos, dentro dos quais se batizou de jus naturalismo – onde a defesa da posse dos bens materiais está colada ao exercício da garantia da mantença, sem, contudo desprezar o aspecto social imanente aos bens oriundos da ação da natureza. De certa forma advém do tomismo a idéia de bem comum, mais tarde revigorada pelas teorias do Estado moderno.

Muitos são os pensadores que se dedicam, sob as mais diversas concepções ideológicas, a analisar o fenômeno da apropriação pelo homem da terra, quer sob o formato de mera posse, quer sob a feição de propriedade. Por razões pragmáticas vou passar ao largo da extensa discussão que envolve as teorias sobre a posse e a propriedade, permitindo-me apenas chamar a atenção para o fato de que a Revolução Francesa fortaleceu a tese de que a propriedade privada da terra não pode assumir uma feição absoluta, posto que a ação do homem sobre ela importava inclusive aos que não a possuíam. A partir do Código de Napoleão passamos inclusive a vislumbrar um mecanismo de desapropriação que, por um lado protege a propriedade privada, mas por outro submete a mesma ao interesse público. Aliás, quando sucumbiu-se na Batalha de Waterloo, ante o Gen. Wellington, já tinha no “prelo” um Código Agrário a ser trazido a lume, com todas as nuanças sobre a função social da propriedade.

Segundo Benedito Ferreira Marques1 o grande impulso à doutrina da função social da propriedade se deve a Duguit (Professor de Direito Constitucional na Faculdade de Direito de Bordéus, na França) ao proferir palestra, em 1911, na Faculdade de Direito de Buenos Aires, na Argentina, posto que para ele "a propriedade não era um direito subjetivo, mas a subordinação da utilidade de um bem a um determinado fim, conforme o direito objetivo".

Sem dúvida a presença eclesial na discussão sobre o uso da terra não parou com Tomaz de Aquino. Prosseguiu com as Encíclicas Rerum Novarum (Leão XIII – 1891), Quadragésimo Anno (Pio XII – 1931) e Mater et Magistra (João XXIII – 1962), todas asseverando, em algum momento, acerca da importância da inclusão social via trabalho e distribuição das riquezas. Sem dúvida que o Concílio Vaticano II e mais tarde a Teologia da Libertação deram forte impulso a discussão acerca do uso da terra e do tributo social que sobre ela repousa.

No Brasil o princípio da função social da propriedade é introduzido, na prática, a partir da Emenda Constitucional nº 10, de 19 de novembro de 1964 à Constituição de 1946.2

No âmbito do Direito Comparado, assevera Octavio Mello Alvarenga:

A Constituição irlandesa, de 25/3/1942, determina no art. 10 que todas as riquezas naturais, incluindo o ar e todas as formas potenciais de energia, dependem da jurisdição direta do Parlamento e do Governo. O art. 37 da Constituição turca, de 1960, ordena que a distribuição de terras não poderá ter por conseqüência diminuição alguma de riqueza florestal ou diminuição de qualquer outra riqueza da terra. No México, desde 5/2/1917, dispõe a Constituição que ‘a nação terá, a qualquer tempo, o direito de impor à propriedade privada as modalidades que ditem o interesse público, tanto o de regular o aproveitamento dos elementos naturais susceptíveis de apropriação para fazer uma distribuição eqüitativa da riqueza pública e para cuidado de sua conservação’.3

Como se pode observar em determinadas situações a presença da função social da propriedade confunde-se com a defesa do meio ambiente e das riquezas naturais; o que chama a atenção para o aspecto público da terra.

2 Considerações preliminares

Paulo Torminn Borges cita Antonino C. Vivanco para definir a função social da propriedade ao dizer:



La función social es ni más ni menos que el reconocimiento de todo titular del dominio, de que por ser un miembro de la comunidad tiene derechos y obligaciones con relación a los demás miembros de ella, de manera que si él ha podido llegar a ser titular del dominio, tiene la obligación de cumplir con el derecho de los demás sujetos, que consiste en no realizar acto alguno que pueda impedir u obstaculizar el bien de dichos sujetos, o sea, de la comunidad.
El derecho a la cosa se manifiesta concretamente en el poder de usarla y usufructuarla. El deber que importa o comporta la obligación que se tiene con los demás sujetos se traduce en la necesidad de cuidarla a fin de que no pierda su capacidad productiva y produzca frutos en beneficio del titular e indirectamente para satisfacción de las necesidades de los demás sujetos de la comunidad (Teoría de derecho agrario, v. 2, p. 472-5) .4

 Uma das grandes questões acerca da função social está na sua vinculação ou não ao termo propriedade. Afinal, quem detém a função social, a terra ou a propriedade? No dizer de Alcir Gursen de Miranda5, com quem concordo, a função social é atributo da terra, senão vejamos:

Função social da terra, pode-se afirmar que constitui o princípio central do D. A., do qual a função social da propriedade da terra é um subtema, bem como todo e qualquer princípio ou instituto que tenha como objeto a terra.

A Conferência das Américas sobre a Carta da Terra, realizada em Cuiabá, em 1998, albergou acalorada discussão acerca da inclusão da denominação "função sócio-ambiental da terra", querendo demonstrar a necessidade contemporânea de explicitar a relação existente entre a terra enquanto ecossistema e meio de produção. Pessoalmente considero que a pretensão é pleonástica, posto que o cumprimento da função social da terra (ou da propriedade, como muitos referem) só se consolida com o respeito a preservação do meio ambiente.

A história da propriedade no Brasil exigiria uma longa reflexão, para a qual não dispomos de tempo no momento, porém pode-se observar que, embora freqüentemente descumprido, todas as normas que vigiram no País – das Capitanias Hereditárias à Lei de Terras de 1850 – sempre houve referência à necessidade pragmática de utilização da terra pelo seu possuidor; como forma de efetivação do domínio.

O conceito de imóvel rural no Brasil congrega longuíssima discussão teórico-legislativo-jurisprudencial acerca de sua definição. Considero que, excetuando o ângulo tributário, a questão está parcialmente pacificada, nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 8.629/93, que define o imóvel rural pela sua destinação. Nesse sentido, a função social da propriedade – aplicada ao imóvel rural – tem o caráter de regularização econômica e ambiental do uso da terra, numa perspectiva de bem estar social.

Se analisarmos o art. 2º, § 1º do Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/64) e o art. 186 da Constituição Federal observaremos profunda identidade entre a redação de ambos; enfatizando-se a necessidade de simultaneidade no cumprimento das medidas ali elencadas para que se considere cumprida a função social da propriedade.

A analise da função social da propriedade, como é nomeada no País, não pode passar ao largo de duas questões:

a) quem se coloca como meio de produção é a terra, sendo a propriedade um atributo conferido a esta;

b) o desenvolvimento humano e o respeito ao meio ambiente deve sempre ser considerado privilegiadamente em relação ao direito de propriedade.

Por vezes confundiu-se a exigência de cumprimento da função social da propriedade com comunismo ou socialismo. Ledo engano. A função social da propriedade é um instrumento capitalista, que entre outras coisas preserva o direito de propriedade.

Por outro lado, a função social da propriedade não é um artifício para a realização da Reforma Agrária. Não, este instituto é resultado do processo civilizatório da humanidade, com o intuito de considerar a terra com um bem básico e coletivo; embora particularmente, apropriado segundo o sistema econômico de cada cultura.

Em sintonia com o art. 5º, XXII da Constituição Federal é garantido o direito de propriedade, mas de forma a que se atenda sua função social. Neste sentido assevera Paulo Torminn Borges:

Proprietário, sim: proprietário com titularidade garantida; proprietário com direitos assegurados; mas proprietário com deveres sociais, justamente pelo fato de ser proprietário.6

Proprietário que precisa trabalhar a terra, ou fazê-la trabalhada.

Proprietário que tem responsabilidade pelo bem-estar dos que, com ele, labutam na terra.

Proprietário que faça a terra produzir como mãe dadivosa e fértil, mas sem a exaurir, sem a esgotar, porque as gerações futuras também querem tê-la produtiva.

É famoso o contra-senso entre os arts. 185, II e 186 da Constituição Federal. Enquanto o segundo artigo elenca as condições para cumprimento da função social, o primeiro coloca a propriedade produtiva no pedestal da insuscetibilidade de desapropriação por interesse social para fins de Reforma Agrária. A interpretação desses artigos devem ser feitas em sintonia com a análise histórica do processo constituinte que produziu a Constituição em vigor. Os dois artigos refletem o embate entre as forças conservadoras (Oligarquia rural – Centrão) e as forças progressistas (Igreja Católica – Universidades/ONGs – Partidos de "esquerda").

Ora, não é preciso ser um grande hermeneuta para saber que há situações em que o cumprimento da função social da propriedade já se faz de todo impossível – trabalho escravo, descumprimento contumaz das leis trabalhistas, agressão irremediável ao meio ambiente, exploração de parceiros outorgados e arrendatários nos contratos agrários. Os prejuízos sócio-ambientais não podem ser maquiados com reparações cosméticas, posto que as chagas psico-sociais e a agressão ambiental não podem ser simplesmente corrigidas, pois suas marcas são por vezes perenes ou, no mínimo duradouras.

2.1 Direitos e deveres fundamentais em matéria de propriedade

A propriedade privada foi concebida, desde a fundação do constitucionalismo moderno, como um direito humano, cuja função consiste em garantir a subsistência e a liberdade individual contra as intrusões do Poder Público. Sob esse aspecto, reconheceu-se que ao lado do direito de propriedade havia também um direito à propriedade.

A evolução sócio-econômica contemporânea estendeu o conceito constitucional de propriedade privada, bem como alargou funcionalmente o instituto. Doravante, a proteção da liberdade individual e do direito de subsistência já não dependem, unicamente, da propriedade de bens materiais, mas abarcam outros bens de valor patrimonial, como os direitos trabalhistas e previdenciários.

Por outro lado, o direito contemporâneo passou a reconhecer que todo proprietário tem o dever fundamental de atender à destinação social dos bens que lhe pertencem. Deixando de cumprir esse dever, o Poder Público pode expropriá-lo sem as garantias constitucionais que protegem a propriedade como direito humano. Ademais, perde o proprietário, em tal hipótese, as garantias possessórias que cercam, normalmente, o domínio.

No campo penal, a querela sobre a existência do crime de esbulho possessório deve ser julgada, também, à luz do dispositivo constitucional que impõe o dever de atender à função social da propriedade.

Há um paradoxo histórico com o direito de propriedade privada. Embora tendo sido declarada, no início do constitucionalismo moderno, direito fundamental da pessoa humana e garantia inviolável e sagrada da liberdade individual, sem a qual não há constituição, a propriedade passou a ser analisada e discutida na teoria jurídica, a partir do movimento de codificação civil do século passado, exclusivamente como um instituto de direito privado, estranho, portanto, à organização política do Estado.

A explicação para esse aparente paradoxo só se revela quando a propriedade privada, tal como a família e o contrato, é recolocada no complexo de instituições sociais que compõem a civilização moderna. E a especificidade desta última só cobra sentido quando a comparamos com as que a precederam, notadamente com a civilização greco-romana, cuja importância decisiva para a formação de nossa consciência jurídica é bem conhecida.

2.2 Função social da propriedade como direito fundamental – reforma agrária – gênese e evolução



Entrementes os Direitos Humanos Fundamentais foram vislumbrados por aquele povo que residia entre o Tigre e o Eufrates e cultivava, até com certo gáudio e prestígio, os Direitos Humanos Fundamentais, já com considerável destaque à dignidade da pessoa humana, trazidos então, a lume, em razão da presença imarcescível de Direitos Humanos Fundamentais na distribuição das terras, como dantes mencionado, já nos idos do período Sumeriano dos quinto e quarto milênios, da Mesopotâmia de outrora (3500 a 2000 a.C.), com suas cidades hegemônicas – Babilônia e Assur (2000 ao século XVI, a.C.) –, aquela com seus Jardins Suspensos (tomada por Ciro, no ano 539, a.C. e conquistada por Alexandre, no ano 332, a.C.), passando, sucessivamente, por Selêucida, Parta, Sassânida e, finalmente, mais precisamente com os Árabes.

Abnóxio não seria, como é de ver-se, trazer a lume tema que muito interessou, inclusive aos filósofos pré-socráticos, no sistema cosmológico (quando não se referia ao homem, mas, tão só à natureza) ao período compreendido de Platão a Hegel. Registra-se que o próprio Demóstenes, grande tribuno ateniense, já defrontava com questões relativas ao direito de propriedade na mudança da titularização das terras – isso mesmo, mudança (redistribuição) na titularidade da terra, condição, sine qua não há de haver reforma agrária, quando ali, como alhures, o homem nascia, crescia, vivia e morria sob tal égide, cujo exame dos principais regramentos legais vê-se oportunizado.

Conquanto a reforma agrária, a fortiori, seja espécie integrante do Direito Agrário, força será convir que não haveria ensejo para o estudo epistemológico de toda a legislação vertida para os povos orientais, os povos helênicos, ou mesmo os romanos, bastando que se debruce sobre a legislação editada nos séculos XIX e XX, com base na maioria das quais diversos países, ainda que episódica e transitoriamente, procederam à distribuição de terras, v.g., Alemanha, Áustria, Estônia, Iugoslávia, Polônia e Tchecoslováquia, nos idos de 1919, Hungria e Grécia, no final da segunda década, dentre multifários outros, bem ainda a legislação pátria, adiante colacionada, não empecendo, contudo, a título de implemento, ilustrar-se com pelo menos três famosas leis agrárias romanas, além da Lei das XII tábuas, respeitosamente considerada por muitos como representativa do primeiro Código Agrário experimentado pela humanidade – direito humano fundamental dos romanos –, essas em seqüência cronológica, mais precisamente as Lei Licínia Agrária, editada no ano de 367, a.C.; Lei Semprônia Agrária, do ano de 133, a.C.; bem como a Lei Júlia Agrária Campana do ano 61, d.C. Interessa, particularmente, ao Direito pátrio a legislação portuguesa, tanto mais em razão de ter sido caudatário dela, desde quando era aplicada ao Brasil, mesmo antes do descobrimento, por força da Bula Inter Coetera, expedida por Alexandre VI em 3 de maio de 1493, retificada no dia subseqüente.

Em verdade, ressalte-se que, mesmo antes do seu descobrimento, o Brasil, cujas terras então eram, por questão de justiça material, legitimamente dos índios – posição que harmoniza com o pensamento dos agraristas Paulo Torminn Borges7 e Pinto Ferreira8 no que contraria o posicionamento de Ismael Marinho Falcão,9 injustamente, já estava, sob o ponto de vista exclusivamente jurídico, legalmente sujeitas aos ditames de Portugal, por força dos mandamentos contidos na susomencionada Bula Inter Coetera, com base na qual pactuou-se o Tratado de Tordesilhas, em 7 de junho de 1494, que imperava serem todas as terras existentes no globo terrestre pertencentes ao Papa, Grão-Mestre da Ordem de Cristo, da qual os reis católicos de Portugal e Espanha eram fiéis escudeiros e vassalos, com os quais o mundo, então, fora dividido, decorrendo daí que o Brasil, desde as épocas mais vetustas, fosse tido como potencial colônia que seria achada – não descoberta – por Portugal, posto que já lhe pertencia, segundo enlevada e perene observação de Messias Junqueira, em seus ensinamentos.10



Urge registro que, a gênese da reforma agrária no Brasil, cujos fatos concorreram para a sua formação, experimentou a evolução legislativa, em um grande percurso (o País ainda não havia sido descoberto, ou “achado”) desde o comando legislativo lusitano instituído no ano de 1375, na era D. Fernando, conformado para as Ordenações Afonsinas, como é de ver-se do Livro IV, Titulo 81, § 1º, então sustentáculo do Sistema Sesmarial brasileiro, evidentemente após o seu descobrimento, quando a colônia deixou de ser homízia, mais precisamente – não com a chegada de Pedro Álvares Cabral –, mas no ano de 1504, quando o pacto de Tordesilhas fora confirmado pela Bula Ea Quae, situação que perdurou até 17 de julho de 1822, por resolução do Príncipe Regente, Dom Pedro I, ao fazer justiça a um humilde posseiro e habitante das Gerais, mais precisamente Manuel José dos Reis, morador do Vale do Rio das Mortes, erigindo o seu direito fundamental à propriedade, então inexistente, em suplicado apelo no sentido de ver garantida a sua posse nas terras que cultivava, quando, em razão de Resolução baixada, decorrente daquele episódio, foram suspensas, sumariamente, todas as concessões de sesmarias, "até a convocação da assembléia geral constituinte".

Tal resolução do Príncipe Regente, diga-se, in a fast by pass, austera, porém justa, diante do caso concreto narrado, conseqüentizou em experimentar-se, à ausência de outra lei de terras, no regime empírico, porque extralegal, da simples tomada de posse, perdurando até o advento da conhecida, a sabendas, Lei das Terras (que não haverá de ser confundida com o Estatuto da Terra – Lei n. 4.504, de 30/11/1964 –, nem muito menos com a law of the land), mais precisamente a Lei n. 601, de 18 de setembro de 1850, a partir de quando dúvidas não mais subjaziam, quanto à maneira de aquisição das terras públicas – muito embora sobejassem as controvérsias relativas à fase sesmarial, eis que o título de sesmaria não representava título idôneo que tivesse o condão de dar ao sesmeiro a qualidade de senhor e possuidor, detentor do jus dominii, ou jus in re, translativo do domínio pleno da propriedade, que, até os dias atuais, geram as mais intrincadas demandas, com reflexos indesjungíveis nos processos de desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária, a experiência do dia-a-dia o demonstra, no bojo dos quais não apenas ocasionalmente, parfois, mas freqüentemente, se depara com dúvidas relativas ao domínio, mesmo em imóveis com evolução sesquicentenária da cadeia dominial, mormente, e tanto mais, após o ingresso na fase republicana, como é de ver-se adiante, inclusive como desvendar o emblemático enigma, via prescrição imemorial única exceção autorizativa da interrupção da cadeia dominial.



2.2.1 A propriedade no mundo greco-romano

A idéia de propriedade privada, em Roma ou nas cidades gregas da antigüidade, sempre foi intimamente ligada à religião, à adoração do deus-lar, que tomava posse de um solo e não podia ser, desde então, desalojado. A casa, o campo que a circundava e a sepultura nela localizada eram bens próprios de uma gens ou de uma família, no sentido mais íntimo, ou seja, como algo ligado aos laços de sangue que unem um grupo humano.11

Na língua latina, aliás, dominus e dominium vêm de domus, significando, respectivamente, o chefe da casa e o poder próprio deste sobre todos os bens familiares. Que o sentido jurídico de dominium se vincule originalmente à casa de família nos é confirmado pela definição de Ulpiano no Digesto (50, 16, 195, § 2): paterfamilias appellatur qui in domo dominium habet.

Na civilização greco-romana, a propriedade privada – assim como a família e a religião doméstica – faziam parte da constituição social, da organização institucional da sociedade, que não podia, em hipótese alguma, ser alterada, quer por deliberação popular, quer por decisão dos governantes.

Na organização da cidade antiga, aliás, as instituições que diziam respeito à vida privada eram mais sólidas e estáveis que as formas de governo, e distinguiam, mais do que estas, uma cidade da outra. Não é de admirar, portanto, que o ponto de partida de Aristóteles, em sua pesquisa sobre a constituição ideal da polis, tenha sido a classificação dos regimes de propriedade: a comunhão total, a ausência absoluta de comunhão, e a comunhão ou condomínio de certas coisas, juntamente com a propriedade individual de outras.12 A noção de politéia em Atenas, como foi reconhecido em primorosa tese acadêmica,13 engloba a vida privada. Para Aristóteles, é a forma de organização dos cidadãos de um Estado,14 a própria comunidade dos cidadãos,15 ou, de modo ainda mais sugestivo, um certo modo de vida de uma sociedade política.16 Não há aí, portanto, nenhuma possibilidade de dissociação nem mesmo de distinção, nesse particular, entre a esfera pública e a privada.

Seja como for, o núcleo essencial da propriedade, em toda a evolução do Direito privado ocidental, sempre foi o de um poder jurídico soberano e exclusivo de um sujeito de direito sobre uma coisa determinada. No Direito romano arcaico,17 este poder fazia parte das prerrogativas do paterfamilias sobre o conjunto dos escravos e bens (familia pecuniaque), que compunham o grupo familiar. Prerrogativas soberanas, porque absolutas e ilimitadas, imunes a qualquer encargo, público ou privado, e de origem sagrada, por força de sua vinculação com o deus-lar.18

Por aí se percebe como seria absurdo falar, no direito antigo, de deveres do cidadão, enquanto proprietário, para com a comunidade. A propriedade greco-romana fazia parte da esfera mais íntima da família, sob a proteção do deus doméstico. Por isso mesmo, o imóvel consagrado a um lar era estritamente delimitado, de forma que cometia grave impiedade o estranho que lhe transpusesse os limites sem o consentimento do chefe da família.

2.2.2 A propriedade privada na civilização burguesa

A propriedade moderna desvinculou-se totalmente dessa dimensão religiosa das origens e passou a ter marcadamente, com o advento da civilização burguesa, um sentido de mera utilidade econômica. O Direito burguês, segundo o modelo do Código Napoleão, concebeu a propriedade como poder absoluto e exclusivo sobre coisa determinada, visando à utilidade exclusiva do seu titular (eigennützig, como dizem os alemães).

Ademais, na concepção prevalecente em todo o século XIX, a propriedade figurou como o instituto central do Direito privado, em torno do qual gravitariam todos os bens, em contraposição às pessoas. Na distribuição sistemática das matérias do Código Napoleão, promulgado no dealbar do século, o livro primeiro é dedicado às pessoas, o livro segundo cuida dos bens e das diferentes modificações da propriedade, e o livro terceiro, das diferentes maneiras pelas quais se adquire a propriedade. Nesse último livro, vêm reguladas a sucessão, as doações entre vivos e por causa de morte, bem como todos os contratos, inclusive o "contrato de casamento".

Por outro lado, a civilização burguesa estabeleceu a nítida separação entre o Estado e a sociedade civil, entre o homem privado, como indivíduo (de onde a expressão "direitos individuais", para indicar os direitos humanos da primeira geração, os quais dizem respeito a todos, independentemente de sua nacionalidade) e o cidadão, como sujeito da sociedade política. Nesse esquema dicotômico, a propriedade foi colocada inteiramente no campo do direito privado, e essa dicotomia foi o alvo preferido da crítica socialista. Marx, em particular, considerou a separação entre as esferas pública e a privada da vida social como simples discurso ideológico, pois o Estado acabava sendo também apropriado (no sentido técnico) pela classe proprietária.

Ora, havendo perdido o sentido religioso das origens, sobre que outra base de ordem ética poderia a propriedade ser justificada no direito moderno?

Os inspiradores do constitucionalismo liberal, em particular John Locke, não hesitaram em fundar, doravante, o direito de propriedade privada na exigência natural de subsistência do indivíduo, e na especificação por ele dada a determinada coisa pelo seu trabalho, enquanto força emanada do seu corpo, que representa o que há de mais próprio em cada pessoa.

No curso do século XVIII, essa justificativa da subsistência individual e familiar transformou-se na garantia fundamental da liberdade do cidadão contra as imposições do Poder Público. Cuidou-se, doravante, de resguardar a esfera pessoal de cada indivíduo contra as intrusões de outrem, não mais pela religião, mas pelo direito natural, ou pela idéia de contrato social.

Rousseau foi, nesse particular, malgrado uma certa contradição nas idéias, o grande maître à penser de sua geração. No Discurso sobre a economia política, publicado na Encyclopédie, considerou certo que o direito de propriedade é o mais sagrado de todos os direitos dos cidadãos e mais importante, de certa forma, que a própria liberdade. É preciso relembrar aqui, insistiu, que o fundamento do pacto social é a propriedade, e sua primeira condição que cada qual se mantenha no gozo tranqüilo do que lhe pertence. Em outro escrito, incluído entre os seus Fragmentos Políticos, o grande genebrino chegou mesmo a afirmar que, fundando-se todos os direitos civis sobre o de propriedade, assim que este último é abolido nenhum outro pode subsistir. A justiça seria mera quimera, o governo uma tirania, e deixando a autoridade pública de possuir um fundamento legítimo, ninguém seria obrigado a reconhecê-la, a não ser constrangido pela força.19

Os documentos políticos do final do século consagraram essa visão de mundo. Tanto o Bill of Rights de Virgínia, de 12 de junho de 1776, em seu primeiro parágrafo, quanto a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, adotada pela Assembléia Nacional francesa em 1789, em seu art. 2º, apresentam a propriedade, juntamente com a liberdade e a segurança, como "direitos inerentes" a toda pessoa, ou "direitos naturais e imprescritíveis do homem".

Sob esse aspecto de garantia da liberdade individual, a propriedade passou a ser protegida, constitucionalmente, em sua dupla natureza de direito subjetivo e de instituto jurídico. Não se trata, apenas, de reconhecer o direito individual dos proprietários, garantindo-os contra as investidas dos demais sujeitos privados ou do próprio Estado. Cuida-se, também, de evitar que o legislador venha a suprimir o instituto, ou a desfigurá-lo completamente, em seu conteúdo essencial. É o que a elaboração teórica da doutrina alemã denominou uma garantia institucional da pessoa humana.

Importa assinalar, aliás, que a propriedade privada, enquanto instituição jurídica, representou o elo de comunicação entre as duas esferas, nitidamente separadas, do Estado e da sociedade civil, pelo estabelecimento do sufrágio censitário. A transição do absolutismo político ao governo representativo foi assegurada pela classe proprietária. O nascimento no país e a idade madura, sustentou Benjamin Constant em 1815,

não bastam para conferir aos homens as qualidades próprias ao exercício dos direitos de cidadania. (...) É preciso uma outra condição, além do nascimento e da idade prescrita pela lei. Essa condição é o lazer indispensável à aquisição das luzes, à retidão do julgamento. Só a propriedade assegura esse lazer: só a propriedade torna os homens capazes de exercer os direitos políticos.20


Seja como for, é dentro dessa perspectiva institucional que se pôs, já no bojo do constitucionalismo liberal, a questão do direito de todo indivíduo à propriedade, ou seja, o direito à aquisição dos bens indispensáveis à sua subsistência, de acordo com os padrões de dignidade de cada momento histórico. A lógica do raciocínio tornou incoercível o movimento político reivindicatório. Se a propriedade privada era reconhecida como garantia última da liberdade individual, tornava-se inevitável sustentar que a ordem jurídica deveria proteger não apenas os atuais, mas também os futuros e potenciais proprietários. O acesso à propriedade adquiria pois, insofismavelmente, o caráter de direito fundamental da pessoa humana.21

2.2.3 Transformações funcionais da propriedade na era contemporânea

A evolução sócio-econômica ocorrida a partir de fins do século passado veio, porém, alterar o objeto dessa garantia constitucional. Doravante, a proteção da liberdade econômica individual e do direito à subsistência já não dependem, unicamente, da propriedade de bens materiais, segundo o esquema do ius in re, mas abarcam outros bens de valor patrimonial, tangíveis ou intangíveis, ainda que não objeto de um direito real.

Antes de mais nada, o advento da civilização industrial expandiu enormemente as relações de trabalho assalariado e gerou demandas crescentes de proteção do emprego e de seguridade social, demandas essas que autores e tribunais assimilaram, sob o aspecto funcional, à propriedade do passado.

Há aí, sem dúvida – é o caso de dizê-lo – uma certa impropriedade conceitual, pois o direito a uma prestação positiva, gerador de pretensão contra um sujeito determinado, não pode ser confundido com o direito de uso, gozo e disposição de uma coisa, sem intermediação de quem quer que seja. Mas o sentido prático da extensão conceitual é bem claro: trata-se de atribuir àqueles direitos pessoais a mesma força jurídica reconhecida, tradicionalmente, à propriedade. Mesmo nos sistemas jurídicos onde os direitos trabalhistas e de seguridade social foram alçados no nível constitucional, como ocorre no Brasil, a ressurgência de um capitalismo anti-social agressivo, que procura reduzir ou suprimir na prática tais direitos, quando não alterar o texto constitucional para esse efeito, veio demonstrar toda a importância de se recorrer, também aqui, ao velho conceito de propriedade, para garantia das condições mínimas de uma vida digna.

Por outro lado, a rápida e maciça concentração populacional urbana, durante este século, aliada à destruição de grandes cidades por efeito de sucessivas guerras, obrigou o Estado, em vários países, a intervir legislativamente nas relações de inquilinato, reforçando os direitos dos locatários e limitando a autonomia negocial dos locadores. Ao direito tradicional de propriedade desses, opôs-se o direito pessoal dos inquilinos à moradia própria e familiar, o qual passou, sob muitos aspectos, a gozar de uma proteção constitucional semelhante à daquele, enquanto não se constrói, nos diferentes sistemas jurídicos, um autônomo direito fundamental à habitação, tal como preconizado na II Conferência das Nações Unidas sobre assentamentos humanos, realizada em Istambul em junho de 1996.

Ademais, a expansão desregulamentada do movimento de concentração capitalista, nas últimas décadas, tornou sempre mais precária a situação dos pequenos e médios empresários, esmagados pelo poder econômico das macroempresas. Contra os excessos dos teóricos da Escola de Chicago, foi preciso reconhecer que se estava diante de direitos patrimoniais indispensáveis à subsistência individual, e que mereciam, por conseguinte, uma proteção constitucional semelhante à dispensada tradicionalmente à propriedade.



2.2.4 O estatuto constitucional da propriedade privada

O reconhecimento constitucional da propriedade como direito humano liga-se, pois, essencialmente à sua função de proteção pessoal.

Daí decorre, em estrita lógica, a conclusão – quase nunca sublinhada em doutrina – de que nem toda propriedade privada há de ser considerada direito fundamental e como tal protegida.

Algumas vezes, o Direito positivo designa claramente determinada espécie de propriedade como direito fundamental, ligado diretamente aos nascidos de mulher (segundo os italianos), atribuindo-lhe especial proteção.

É o caso, por exemplo, no Direito brasileiro, da pequena e da média propriedade rural. A Constituição (art. 185) as declara insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária e determina que a lei lhes garanta tratamento especial. A pequena propriedade rural, ainda, como tal definida em lei, desde que trabalhada pela família do proprietário, não pode ser objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, além de gozar, por lei, de condições favorecidas de financiamento (art. 5º, inc. XXVI).

Mas a proteção constitucional não se limita à propriedade já existente. Garante-se, ainda, o acesso à propriedade a todos os que dela dependam como meio de subsistência, por meio do usucapião extraordinário dos arts. 183 e 191.

Tirante essas hipóteses, claramente definidas na Constituição, é preciso verificar, in concreto, se se está ou não diante de uma situação de propriedade considerada como direito humano, pois seria evidente contra-senso que essa qualificação fosse estendida ao domínio de um latifúndio improdutivo, ou de uma gleba urbana não utilizada ou subutilizada, em cidades com sérios problemas de moradia popular. Da mesma sorte, é da mais elementar evidência que a propriedade do bloco acionário, com que se exerce o controle de um grupo empresarial, não pode ser incluída na categoria dos direitos humanos.

Escusa insistir no fato de que os direitos fundamentais protegem a dignidade da pessoa humana e representam a contraposição da justiça ao poder, em qualquer de suas espécies. Quando a propriedade não se apresenta, concretamente, como uma garantia da liberdade humana, mas, bem ao contrário, serve de instrumento ao exercício de poder sobre outrem, seria rematado absurdo que se lhe reconhecesse o estatuto de direito humano, com todas as garantias inerentes a essa condição, notadamente a de uma indenização reforçada na hipótese de desapropriação.

É preciso, enfim, reconhecer que a propriedade-poder, sobre não ter a natureza de direito humano, pode ser uma fonte de deveres fundamentais, ou seja, o lado passivo de direitos humanos alheios.

2.2.5 Ccnsiderações específicas sobre a função social da propriedade

É, justamente, à luz dessa consideração da propriedade como fonte de deveres fundamentais que se deve entender a determinação constitucional de que ela atenderá à sua função social (art. 5º, inc. XXIII). No mesmo sentido, dispõem a Constituição italiana (art. 42, segunda alínea) e a Constituição espanhola (art. 33, 2).

Não se está, aí, de modo algum, diante de uma simples diretriz (Leitlinie, Richtschnur) para o legislador, na determinação do conteúdo e dos limites da propriedade, como entendeu uma parte da doutrina alemã, a propósito do disposto no art. 14, segunda alínea, da Lei Fundamental de Bonn: A propriedade obriga. Seu uso deve servir, por igual, ao bem-estar da coletividade (Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeiheit dienen).22 Como bem salientou um autor, a responsabilidade social incumbe não só ao Estado, como aos particulares; Estado Social significa não apenas obrigação social da comunidade em relação aos seus membros, como ainda obrigação social destes entre si e perante a comunidade como um todo.

De qualquer modo, essa exegese da função social da propriedade como mera recomendação ao legislador, e não como vinculação jurídica efetiva, tanto do Estado quanto dos particulares, é de ser expressamente repelida nos sistemas constitucionais que, a exemplo do alemão e do brasileiro, afirmam o princípio da vigência imediata dos direitos humanos. A Constituição brasileira de 1988, com efeito, declara que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (art. 5º, § 1º).

Importa não esquecer que todo direito subjetivo se insere numa relação entre sujeito ativo e sujeito passivo. Quem fala, pois, em direitos fundamentais está, implicitamente, reconhecendo a existência correspectiva de deveres fundamentais. Portanto, se a aplicação das normas constitucionais sobre direitos humanos independe da mediação do legislador, o mesmo se deve dizer em relação aos deveres fundamentais.

Mas qual o conteúdo do dever fundamental ligado à função social da propriedade?

A Constituição brasileira, especificamente em relação à propriedade rural e à propriedade do solo urbano, explicita-o como sendo a adequada utilização dos bens, em proveito da coletividade. O art. 182, § 2º dispõe que a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade, expressas no plano diretor, sendo que uma lei específica poderá exigir do proprietário de terreno não-edificado, subutilizado ou não-utilizado, incluído em área abrangida pelo plano diretor, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena de aplicação sucessiva de três sanções (§4º). No art. 186, dispõe-se que

a função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I – aproveitamento racional e adequado; II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Como se vê, em ambas as disposições a Constituição convoca o legislador para definir o conteúdo da função social da propriedade. À falta de específica lei reguladora, estarão os proprietários dispensados de dar cumprimento à norma constitucional?

De modo nenhum. Como foi salientado, os deveres fundamentais contrapõem-se, logicamente, aos direitos fundamentais. Ius et obligatio correlata sunt. A existência de alguém como sujeito ativo de uma relação jurídica implica, obviamente, a de um sujeito passivo, e vice-versa. Não se pode, pois, reconhecer que alguém possui deveres constitucionais, sem ao mesmo tempo postular a existência de um titular do direito correspondente. Em conseqüência, quando a Constituição reconhece que as normas definidoras de direitos fundamentais têm aplicação imediata, ela está implicitamente reconhecendo a situação inversa; vale dizer, a exigibilidade dos deveres fundamentais é também imediata, dispensando a intervenção legislativa. É claro que o legislador pode, nesta matéria, incorrer em inconstitucionalidade por omissão, mas esta não será nunca obstáculo à aplicação direta e imediata das normas constitucionais.

No caso específico do art. 182, a falta de lei municipal específica pode obstar à aplicação regular das sanções cominadas no § 4º. Mas não impede, por exemplo, que a Administração Pública, quando de uma desapropriação, ou o Poder Judiciário, no julgamento de uma ação possessória, reconheçam que o proprietário não cumpre o seu dever fundamental de dar ao imóvel uma destinação de interesse coletivo, e tirem desse fato as conseqüências que a razão jurídica impõe.

Se, nessas hipóteses, a Constituição brasileira é explícita ao ligar ao direito de propriedade um dever fundamental de atendimento às necessidades sociais, tal não significa que, em todas as demais situações de propriedade não se deva atender à função social do instituto. O que ocorre é que esse dever decorre, por assim dizer, da própria natureza do bem, de sua destinação normal. É por essa razão, a meu ver, que a chamada "propriedade de empresa" não comporta deveres de prestação de serviços sociais, incompatíveis com a própria natureza da empresa, em nosso sistema econômico, em sua qualidade de entidade direcionada, primariamente, à produção de lucros. Constitui, aliás, uma aberrante falácia do discurso neoliberal sustentar que o Estado fica dispensado, doravante, de cumprir seus deveres próprios de prestar serviços de natureza social – notadamente educação, saúde, previdência e moradia popular – porque tais serviços podem e devem ser prestados pelas empresas privadas.



2.2.6 A responsabilidade pelo descumprimento dos deveres fundamentais, ligados à propriedade

Observe-se, antes de mais nada, que o respeito aos deveres fundamentais, ligados à propriedade privada, não resulta apenas da iniciativa do particular ofendido – o titular do direito fundamental de acesso à propriedade, por exemplo –, mas constitui objeto de uma política pública, constitucionalmente obrigatória.

Com efeito, quando a Constituição declara como objetivos fundamentais do Estado brasileiro, de um lado, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, e, de outro lado, a promoção do desenvolvimento nacional, bem como a erradicação da pobreza e da marginalização, com a redução das desigualdades sociais e regionais (art. 3º), é óbvio que ela está determinando, implicitamente, a realização pelo Estado, em todos os níveis – federal, estadual e municipal – de uma política de distribuição eqüitativa das propriedades, sobretudo de imóveis rurais próprios à exploração agrícola e de imóveis urbanos adequados à construção de moradias. A não-realização dessa política pública representa, indubitavelmente, uma inconstitucionalidade por omissão.

Instrumento clássico para a realização da política de redistribuição de propriedades é a reforma agrária, ainda mais efetiva quando procedida mediante desapropriação por interesse social. Ora, essa espécie de expropriação não representa o sacrifício de um direito individual às exigências de necessidade ou utilidade pública patrimonial. Ela constitui, na verdade, a imposição administrativa de uma sanção, pelo descumprimento do dever, que incumbe a todo proprietário, de dar a certos e determinados bens uma destinação social. Por isso mesmo, é antijurídico atribuir ao expropriado, em tal caso, uma indenização completa, correspondente ao valor venal do bem mais juros compensatórios, como se não tivesse havido abuso do direito de propriedade. A Constituição, aliás, tanto no art. 5º – XXIV, quanto no art. 182, § 3° e no art. 184, não fala em indenização pelo valor de mercado, mas sim em justa indenização, o que é bem diferente. A justiça indenizatória, no caso, é obviamente uma regra de proporcionalidade, ou seja, adaptação da decisão jurídica às circunstâncias de cada caso. Ressarcir integralmente aquele que descumpre o seu dever fundamental de proprietário é proceder com manifesta injustiça, premiando o abuso.

Com relação aos demais sujeitos privados, o descumprimento do dever social de proprietário significa uma lesão ao direito fundamental de acesso à propriedade, reconhecido doravante pelo sistema constitucional. Nessa hipótese, as garantias ligadas normalmente à propriedade, notadamente a de exclusão das pretensões possessórias de outrem, devem ser afastadas. Como foi adequadamente salientado na doutrina alemã, a norma de vinculação social da propriedade não diz respeito, tão só, ao uso do bem, mas à própria essência do domínio. Quem não cumpre a função social da propriedade perde as garantias, judiciais e extrajudiciais, de proteção da posse, inerentes à propriedade, como o desforço privado imediato (Código Civil, art. 1210, §1º) e as ações possessórias. A aplicação das normas do Código Civil e do Código de Processo Civil, nunca é demais repetir, há de ser feita à luz dos mandamentos constitucionais, e não de modo cego e mecânico, sem atenção às circunstâncias de cada caso, que podem envolver o descumprimento de deveres fundamentais.

É também à luz das normas constitucionais sobre a propriedade que deve ser julgada, no foro criminal, a querela de esbulho possessório (Código Penal, art. 161, § 1º, II). O comportamento da vítima, aqui, não é apenas um fator a ser levado em consideração na fixação da pena (art. 59), mas pode ser tido como uma excludente de antijuridicidade. Com efeito, se, conforme as circunstâncias do caso, o juiz se convence de que a suposta vítima deixou de atender à função social do imóvel, e de que os réus, embora agrupados, agiram sem violência ou grave ameaça à pessoa, achando-se todos injustamente privados de propriedade para garantia de subsistência própria e de suas famílias, deve-se reconhecer, conforme o caso, a justificativa do estado de necessidade, ou do exercício regular de direito (art. 23, incisos I e III).

Por outro lado, tratando-se, como se trata, de direito fundamental da pessoa humana, exercido perante aquele que descumpre o dever fundamental de dar à propriedade uma destinação social, não parece acertado entrever no fato o crime de exercício arbitrário das próprias razões.23 A excludente de criminalidade, prevista na parte final do art. 345 do Código Penal ("salvo quando a lei o permite") deve se aplicar, com maioria de razão, quando se está diante de um direito humano, declarado na Constituição.

A integrante circunstancial modal de execução, consistente no concurso de mais de duas pessoas, ao contrário do que deixa entender Nelson Hungria,24 não é semelhante à hipótese de roubo qualificado, definida no art. 157, § 2º, II do Código Penal, porque ela não vem necessariamente acompanhada de violência ou grave ameaça. A sua vinculação mais próxima é com o crime de quadrilha ou bando (Código Penal, art. 288). Mas, justamente, a ocupação de imóvel por pessoas que exerçam o direito fundamental de acesso à propriedade dele se diferencia, nitidamente, uma vez que o objetivo ou dolo específico do agente não existe no caso: o grupo de mais de três pessoas não se associa "para o fim de cometer crime".

2.3 Perfil constitucional da função social da propriedade

2.3.1 Intróito

A propriedade sempre constituiu um foco constante de tensões sociais e econômicas, instabilizando relações jurídicas, causando acirrados conflitos entre as pessoas e, estas e o Estado, enfim, tem fortes repercussões em todas as esferas sociais.

O Direito sempre procurou criar instrumentos e meios que pudessem defendê-la e pacificá-la, no sentido de superar as violentas controvérsias que explodem ao seu redor. Hodiernamente, identificamos um objetivo que as pressões sócio-econômicas produziram para o operador jurídico: efetivar e concretizar a função social da propriedade. Não apresentaremos aqui um conceito acabado e claro do que seja a função social da propriedade e nem temos tal pretensão neste trabalho. O que procuramos é oferecer um ponto de partida do qual pode ser edificada uma nova concepção dogmática para o direito de propriedade e de sua função social.

A sociedade, após um longo e doloroso processo de lutas e convulsões, assumiu o compromisso de redistribuir a riqueza por ela produzida, ou seja, integrar aquelas camadas marginalizadas pela concentração abusiva de renda, transformar a massa em cidadãos. Entretanto, as camadas que detêm os meios e bens de produção, a elite composta pelos grandes latifundiários e conglomerados empresariais, impõem resistências a esse escopo e aferram-se às suas posses de modo intransigente e, muitas vezes, violento, num esforço cego e inconseqüente. E esse fenômeno se reproduz com bastante freqüência nas classes sociais baixas, não sendo portanto privativo da elite dirigente. Da bicicleta ao automóvel, da pequena gleba rural ao latifúndio, da pequena empresa à grande corporação industrial, ninguém se dispõe a renunciar ao direito de propriedade em prol desse interesse coletivo.

Existe no direito positivo brasileiro todo um sistema integrado por institutos de direito material e processual para a propriedade e todas as suas manifestações. Tem a propriedade um regime jurídico constitucional e infraconstitucional onde se faz sempre presente um rígido e cauteloso cuidado para com o direito de propriedade. Nunca o operador jurídico se ressentiu da ausência de meios legais para garantir a posse e a propriedade individual, haja vista o conjunto dos poderosos interesses que surgem em sua defesa. O que se reivindica hoje do Direito, são soluções pacíficas e legais para a posse e propriedade sociais.



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