10. Democracia e direito



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10. Democracia e direito.

Num período de predomínio dos princípios da soberania popular e de Estado de Direito, uma das perguntas que se tem que pôr ao direito é se ele, nas formas da sua manifestação, na sua acessibilidade e na sua aplicação, corresponde aos princípios democráticos.



[10.1] Manifesta-se o direito de uma forma democrática ?

A. Questões tradicionais. A crise do legalismo.

  • Institucionalismo

  • Neo-institucionalismo

  • Anti-parlamentarismo

    • Tradicionalismo

    • Fascismo

    • Tecnocratismo

  • Cientismo – incluindo AED

A ideia de que existe mais direito do que aquele que está na lei é inevitavelmente arriscada do ponto de vista democrático e da segurança e previsibilidade do direito.

B. Os dias de hoje. O Estado Democrático de Direito.

Preâmbulo da CRP:
A 25 de Abril de 1974, o Movimento das Forças Armadas, coroando a longa resistência do povo português e interpretando os seus sentimentos profundos, derrubou o regime fascista.

Libertar Portugal da ditadura, da opressão e do colonialismo representou uma transformação revolucionária e o início de uma vira­gem histórica da sociedade portuguesa.

A Revolução restituiu aos Portugueses os direitos e liberdades fundamentais. No exercício destes direitos e liberdades, os legítimos representantes do povo reúnem-se para elaborar uma Constituição que corresponde as aspirações do país.

A Assembleia Constituinte afirma a decisão do povo português de defender a independência nacional, de garantir os direitos funda­mentais dos cidadãos, de estabelecer os princípios basilares da demo­cracia, de assegurar o primado do Estado de Direito democrático e de abrir caminho para una sociedade socialista, no respeito da vontade do povo português, tendo em vista a construção de um país mais livre, mais justo e mais fraterno.

A Assembleia Constituinte, reunida na sessão plenária de 2 de Abril de 1976, aprova e decreta a seguinte Constituição da República Portuguesa:

Artigo 1°

(República Portuguesa)
Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

Artigo 2°
(Estado de direito democrático)
A República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização politica democráticas, no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdepen­dência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa.

Artigo 3°
(Soberania e legalidade)
1. A soberania, una e indivisível, reside no povo, que a exerce segundo as formas previstas na Constituição.

2. O Estado subordina-se à Constituição e funda-se na legali­dade democrática.

3. A validade das leis e dos demais actos do Estado, das regiões autónomas, do poder local e de quaisquer outras entidades públicas depende da sua conformidade com a Constituição.

C. A insuficiência da legalidade ? A legalidade complementada pela “autoridade” ?
A autoridade como “obrigatoriedade espontaneamente aceite”.

De onde provém a “autoridade” ?


Onde reside a autoridade ? Como se positiva ?

.


  • No direito como saber. Questões em aberto: a neutralidade do saber jurídico e do corpo dos juristas.

  • Na “racionalidade”. Questões em aberto: a unidimensionalidade e universalidade da racionalidade.

  • Em sentimentos de razoabilidade ou de justiça largamente compartilhados. Questões em aberto. “Consensos” e “valores”.

  • Num diálogo transparente, igualitário e não manipulador. Questões em aberto: as condições concretas do diálogo.

  • Em “boas práticas comummente aceites por entidades privadas (mas independentes e desinteressadas) de supervisão. A neutralidade das entidades reguladoras e a sua aceitação voluntária).

    • Os recentes exemplos das instituições bancárias (arredondamentos, comissões de rescisão; número de dias do ano para efeito de contagem de juros; demora das transferências): http://santerna.blogspot.com/2006/11/autoridade-da-concorrncia-estuda.html; http://www.tvi.iol.pt/informacao/noticia.php?id=738056;

    • http://dn.sapo.pt/2006/11/15/economia/arredondamentos_deram_12_milhoes_10_.html

    • a questão das “cláusulas gerais” (normas jurídicas legisladas, incorporadoras de um princípio ético orientador do juiz na solução do caso concreto, autorizando-o a que estabeleça, de acordo com aquele princípio, a conduta que deveria ter sido adotada no caso) e dos “contratos de adesão” (cf. Cláusulas Contratuais Gerais. Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro - http://www.portolegal.com/ccg.htm) – proíbe as contrárias à boa fé; exige a plena e atempada comunicação; adopta o princípio da interpretação mais favorável ao aderente). Exemplo: http://www.lardocelar.com/images/compras/documentos/pdfgasfomento_versao%20geral.pdf


Good practices :

http://www.npgoodpractice.org/ (guide)

http://honolulu.hawaii.edu/intranet/committees/FacDevCom/guidebk/teachtip/7princip.htm (School)
(temas em que existem códigos de boas práticas: cuidado dos sem abrigo, género, cuidados de saúde, informação aos consumidores, transparência na administração, gestão escolar, ética pedagógica e de aprendizagem, prática científica, avaliação do desempenho, jornalismo, participação da comunidade, biodiversidade, realojamento; cf. Rosabeth Moss Kanter (Introduction), Robert Heller, Tom Brown, Best Practice. Ideas and Insights from the World's Foremost Business Thinkers, Perseus Publishing, 2006).
D. Uma função directora da Constituição.

Os princípios constitucionais.

A compatibilização da admissibilidade dos princípios (como fazendo parte do sistema normativo da constituição) com o princípio democrático parece exigir:

(i) que os princípios esteja minimamente positivados na Constituição;

(ii) não devendo nunca a sua concretização contrariar a Constituição (nomeadamente, afastando ou invertendo inconsideradamente 1 as disposições nela expressamente acolhidas).

10.2. Constituição democraticamente legitimadas e ordens jurídicas globalizadas. O caso da eficácia interna do direito europeu.

Tensões existentes entre a “constituição económica” da União Europeia (cujos princípios estão consagrados, nomeadamente, nos arts. 2 e 3 do Tratado da União  - diploma não apoiado na vontade constituinte do povo e apontando para a instituição de uma organização económica baseada num modelo de economia de mercado sem grandes restrições - com as constituições nacionais, estas baseadas na vontade constituinte do povo, que – como, v.g., a portuguesa e a italiana – prevêem políticas económicas muito mais interventoras (cf. CRI, artº. 41 2; CRP, artº. 1; Tit. III, cap. I) e formas diversas de responsabilidade social dos agentes económicos.



De entre as normas da EU, algumas existem que, ou não decorrem da vontade dos Estados, expressa na adesão aos tratados, ou se aplicam, não apenas aos Estados, mas também aos seus cidadãos, em que estes tenham querido, nem directamente, nem por meio dos seus governos, que esta supremacia do direito comunitário se verificasse.

  • O TJCE reconheceu a aplicabilidade directa das disposições de direito comunitário não só às instituições da CE e aos Estados-Membros mas também aos cidadãos da Comunidade (apesar da resistência inicial de alguns Estados-Membros) (Van Gend & Loos):

    • 1) são formuladas sem reservas; 2) são auto-suficientes e juridicamente perfeitas e, por estas razões; 3) não necessitam de qualquer acção dos Estados-Membros ou das instituições comunitárias para a sua execução e eficácia.

  • Num segundo passo, o TJCE reconheceu o princípio do primado do direito comunitário sobre o direito nacional. Neste ponto, o direito comunitário escrito não continha qualquer disposição fundamentadora, pois em nenhum dos Tratados existe uma regra que determine qual deve ceder em caso de conflito, se o direito comunitário, se o direito nacional.

    • Os defensores do primado do direito comunitário argumentaram que o conflito entre estes dois direitos só podia ser resolvido adequadamente na medida em que fosse dado ao direito comunitário o primado sobre o direito nacional. Pois, de outro modo, estaria igualmente excluída a sua aplicação uniforme nos vários Estados-Membros.

    • No acórdão Costa/ENEL, o Tribunal de Justiça formulou duas considerações decisivas relativamente às relações entre o direito comunitário e o direito nacional:

    • os Estados-Membros transferiram de forma definitiva para uma Comunidade por eles criada certos direitos soberanos.

    • os referidos Estados não podem voltar atrás em relação a essa transferência, através de medidas unilaterais incompatíveis com o conceito de «Comunidade», porque o Tratado estabelece como princípio fundamental que um Estado-Membro não pode pôr em causa a particularidade que tem o direito comunitário de se impor uniforme e completamente no conjunto da Comunidade.

  • O terceiro e último passo referiu-se ao direito constitucional interno dos Estados. A aceitação deste princípio foi mais lenta e difícil. O resultado foi uma orientação que salvaguarda, em certa medida, a supremacia dos direitos constitucionais nacionais, sempre que estes estabeleçam direitos fundamentais, na concepção própria que disso tem cada ordem constitucional nacional. Ou seja, em matéria de direitos fundamentais, o modelo da rede continua a prevalecer sobre o modelo da pirâmide.

    • a CRP admite, a partir da revisão de 1982, a vigência interna directa “das normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja farte [...], desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos”.

    • Concretamente em relação à União Europeia e às normas emanadas das suas instituições, no exercício das suas competências, a revisão constitucional de 2004 conferiu-lhe aplicabilidade interna, nos termos definidos pelo direito comunitário (i.e., de modo a incorporar o costume ou a jurisprudência dominante – o chamado acquis comunitário), “com respeito dos princípios fundamentais da Estado de direito democrático”, fórmula muito elástica e de amplas virtualidades interpretativas, que acabam por conferir uma capacidade de manobra muito razoável às instâncias jurídicas e judiciais nacionais, que sempre terão que ponderar em concreto o peso do princípio da integração europeia com o do princípio da soberania popular.

10.3. Democraticidade do direito e emergência do Estado Constitucional e dos “Direitos Humanos”.


Centralidade da soberania constituinte do povo – centralidade política e jurídica da Constituição – e valorização dos direitos humanos. Democratas e liberais.

Posta a questão num plano formal, não é muito difícil comprovar este consenso sobre a dignidade política dos “direitos humanos”. Sob formas, embora, diversas, existe uma ideia cada vez mais universalizada de que as pessoas são portadoras de direitos inerentes à sua personalidade.

Todavia, se se passar de um plano meramente formal, para um plano substancial, este consenso desaparece rapidamente, pois falta uma enumeração verdadeiramente universalista de “direitos humanos”.


  • o dever de fraternidade (artº. 1) será reconhecido universalmente ?

  • será que a raça, a cor, o sexo, a religião, a opinião política (artº. 2), são universalmente considerados como irrelevantes ?

  • a pena de morte ou os tratamentos degradantes (artº. 5) são universalmente repugnantes ?

  • a discriminação ou o incitamento à discriminação (artº. 7) são universalmente censurados ?

  • o direito de casar e de constituir família, sem restrição alguma de raça, nacionalidade ou religião e o casamento igualitário (artº. 15) serão valores universais ?

  • o direito à propriedade individual (artº. 17) será um valor humano universal ?

  • a liberdade de religião e da manifestação pública desta (artº. 18) serão reconhecidas como um valor em todas as comunidades humanas ?

  • ou a liberdade de opinião e da sua expressão (artº. 19) ?

  • a democracia representativa (art, 21) será um ideal de governo em todo o mundo ?

  • os direitos económico-socias (e quais) (artº. 22) são tidos como tal em toda a parte ?

  • ou ao trabalho, com salário igual, direito a descanso semanal e férias, e direitos sindicais (arts. 23 e 24) ?

10.4. Direitos humanos (direitos inerentes à personalidade humana) e direitos fundamentais.

“Objectivamente vigentes numa ordem juridicamente concreta” (J. G. Canotilho) ou, mais precisamente ainda, direitos constitucionalmente determináveis, a que se somariam aqueles que, pelo seu objecto e importância, lhes sejam equiparáveis (CRP, artº. 16).



1 Ou seja, não observando o princípio da proporcionalidade.

2 “L'iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali” (cf. http://www.quirinale.it/costituzione/costituzione.htm ).

(21-11-2006 03:03:00 PM)







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