À Carmo, também porque nasceu depois do último



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Mariana França Gouveia

Professora da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa



Curso de

RESOLUÇÃO ALTERNATIVA DE LITÍGIOS


2011

À Carmo, também porque nasceu depois do último
À minha mãe, a melhor

Frésias são flores com cheiro a chá

e ela, aos trinta e sete anos, preferi-as

às flores que se vendem por aí

admitia a beleza mas não o esplendor

porque são tristes as repetições

num instante se tornam saberes

e ela, aos trinta e sete anos,

prezava apenas os segredos que mesmo ditos

permanecem segredos

José Tolentino Mendonça, Frésias
A nossa Castália não deve ser apenas uma selecção, deve antes de mais ser uma hierarquia, um edifício no qual cada pedra apenas ao todo deva o seu significado.

Hermann Hesse, O Jogo das Contas de Vidro



Abreviaturas

AAA – American Arbitration Association

CC – Código Civil

CCI – Câmara de Comércio Internacional (Paris)

CIRDI – Centro Internacional de Resolução de Diferendos relativos a Investimentos (International Centre for Settlement of Investment Disputes)

CJ – Colectânea de Jurisprudência

CPC – Código de Processo Civil

CRP – Constituição da República Portuguesa

Directiva – Directiva 2008/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a certos aspectos da mediação em matéria civil e comercial

IBA – International Bar Association

LAV – Lei da Arbitragem Voluntária, Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto

LAV/APA – Projecto de Lei de Arbitragem Voluntária apresentado pela Associação Portuguesa de Arbitragem, disponível em http://arbitragem.pt/projectos/index.php

LCCG - Lei das Clausulas Contratuais Gerais, Decreto-Lei 446/85, de 25 de Outubro

LCIA – London Court of International Arbitration

LJP – Lei de Organização, Competência e Funcionamento dos Julgados de Paz, Lei 78/2001, de 13 de Setembro

LMP – Lei da Mediação Penal – Lei n.º 20/2007, de 12 de Junho

LOFTJ – Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais – Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto

RCAC – Regulamento do Centro de Arbitragem Comercial da Associação Comercial de Lisboa (versão aprovada em 2008)

RE – Tribunal da Relação de Évora

RG – Tribunal da Relação de Guimarães

RL – Tribunal da Relação de Lisboa

ROA – Revista da Ordem dos Advogados

RP – Tribunal da Relação do Porto

RPE – Regime Processual Experimental, Decreto-Lei 108/2006, de 8 de Junho

SMF – Despacho n.º 18778/2007, de 22 de Agosto (DR-2ª Série) do Gabinete do Secretário de Estado da Justiça relativo ao sistema de mediação familiar

STJ – Supremo Tribunal de Justiça

UNCITRAL – United Nations Commission on International Trade Law

ZPO – Zivilprozessordnung (Código de Processo Civil alemão)

Nota sobre jurisprudência

Todos os Acórdãos sem indicação de fonte, poderão ser consultados em www.dgsi.pt. É citada a referência «número de processo», o primeiro termo de pesquisa na base de dados mencionada. No fim do livro, encontrará uma lista dos casos jurisprudenciais mais citados (por ordem alfabética das suas designações).




Nota prévia

No ano lectivo de 2006/2007, a Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa introduziu no seu catálogo de disciplinas a Resolução Alternativa de Litígios. Desde então até agora essa disciplina tem feito parte do curso de Direito, primeiro na licenciatura e, após a reforma de Bolonha, na parte lectiva do 2º ciclo (mestrado).

No ano seguinte, em 2007, é criado o Laboratório de Resolução Alternativa de Litígios pela Faculdade de Direito UNL1, com o fito de desenvolver, investigar e formar nesta matéria. O Laboratório tem desenvolvido cursos em arbitragem, mediação e introdução aos meios de resolução alternativa de litígios. Tem promovido a investigação através de dissertações de mestrado e trabalhos de pós graduação.

Tenho tido a felicidade de participar nestes projectos da Nova, trabalhando, investigando e ensinando esta nova área de conhecimento, em boa parte por descobrir no mundo jurídico. A publicação deste Curso resulta assim deste investimento e com o intuito de contribuir para o aprofundamento e difusão dos meios de resolução de alternativa de litígios em Portugal.

O desenvolvimento dos meios de resolução alternativa de litígios em Portugal é um facto incontestável. Os diversos Governos desde os anos 90, em particular desde o início do milénio, têm investido na criação de centros de arbitragem institucionalizada (essencialmente na área do direito do consumo, mas também no direito administrativo, na propriedade industrial e na acção executiva), na instalação de Julgados de Paz (em Janeiro existiam já cerca de 20) e na implementação de serviços de mediação (laboral, familiar e penal).

Os juristas são, tradicionalmente treinados para, perante um caso (concreto ou imaginado) encontrarem a solução que melhor se adeqúe aos conceitos apreendidos num determinado ramo do Direito (ou em vários), sempre de acordo com as regras próprias da metodologia do Direito. O raciocínio é fundamentado em critérios exclusivamente jurídicos, num exercício argumentativo que permita alcançar a melhor solução de acordo com o espírito da lei e, mais importante, de acordo com o sistema jurídico.

A abordagem da Resolução Alternativa de Litígios é muito ou totalmente diferente. Nesta área não se procura a solução, mas o método mais adequado à resolução do problema, independentemente da solução jurídica adequada. Daí que seja muito diferente do tradicional Direito Processual (Civil, Penal. Administrativo ou Constitucional), que é meramente adjectivo do direito material. Isto significa que o Direito Processual deve ser neutro em relação à consagração da solução do direito material respectivo. O Direito Processual deve ser invisível no que à solução de direito material diz respeito.

Ora, a Resolução Alternativa de Litígios começa precisamente por questionar a hegemonia do direito material legislado, pretendendo, portanto, encontrar soluções diversificadas para os problemas. O que é alternativo, antes de tudo o mais, é precisamente a abordagem ao litígio, a percepção das suas características não jurídicas - sociais, psicológicas até, históricas, antropológicas. Não nos esqueçamos que estes métodos são transversais a todas as áreas do direito e da sociedade, tendo aplicação desde o conflito de vizinhança ou de irmãos até ao conflito internacional mais complexo.

O conhecimento dos diferentes modos de tratamento do litígio é, na minha perspectiva, tão importante quanto a tradicional aprendizagem do direito processual. Não só porque o investimento e incentivo público tem sido constante e gradualmente maior, mas ainda e sobretudo porque se trata de um instrumento de melhoria da qualidade do nosso sistema público de Justiça.

O ensino e a divulgação desta matéria assumem, assim, um objectivo missionário – o de desmistificar juntos dos actuais e futuros profissionais do direito os meios resolução alternativa de litígios. Conhecendo-os e sentindo com eles familiaridade, poderão os juristas aconselhá-los e utilizá-los. Só assim se criará a verdadeira convicção de que o tribunal é um dos vários recursos disponíveis para a solução de um litígio.

A importância da matéria é, assim e também, metodológica. Usando as palavras de António Hespanha, o que “se procura é olhar o direito de mais sítios e de sítios mais improváveis do que se tornou habitual.”2

I

INTRODUÇÃO

1.1. Noção

Os meios de resolução alternativa de litígios, tradução livre da designação inglesa alternative dispute resolution (ADR), podem definir-se como o conjunto de procedimentos de resolução de conflitos alternativos aos meios judiciais.3 A definição é vaga e pretende sê-lo, na medida em que não existe qualquer tipologia fechada. Tem vindo lentamente a firmar-se uma tipologia padrão de meios que compõem a resolução alternativa de litígios, mas não é, nem pretende ser definitiva. Daí que a inserção de um método nos meios de resolução alternativa de litígios se faça pela negativa (não é judicial).

Esta distinção não é, porém, suficiente para enquadrar como meio de resolução alternativa de litígios a conciliação judicial, tal como prevista no artigo 509.º CPC. A tentativa de conciliação aí prevista é, evidentemente, conduzida por um juiz no âmbito de um processo judicial. Não se trata portanto de um meio de resolução de litígios não judicial, embora se funde ainda no consenso, apartando-se da clássica forma de resolver o litígio através do tribunal. Ainda sendo em ambiente judicial, faz sentido, no meu entender, estudar a conciliação judicial ao lado dos outros meios de resolução alternativa de litígios, primeiro porque se trata de uma resposta alternativa ainda que em ambiente judicial, segundo porque em mais nenhum lado se estuda e o seu exame é importante em termos de oferta de Justiça.

A definição de resolução alternativa de litígios deve, assim, ser alargada a todos os meios de resolução de conflitos que sejam diferentes da decisão por julgamento em tribunal judicial. É uma definição com uma aparência pouco científica, mas o leitor terá a paciência de perceber que as definições são meros exercícios de racionalização do caos, não transformando a sua natureza.

Pode fazer-se uma distinção entre os meios de resolução alternativa de litígios consoante três diferentes critérios: voluntário ou obrigatório; adjudicatório ou consensual; centrado nos interesses ou nos direitos.4

Os meios de resolução alternativa de litígios são, por regra, voluntários – depende unicamente da vontade das partes aderir ou não a um mecanismo alternativo. Esta sua característica permitia diferenciá-los dos meios judiciais de resolução de litígios, sempre obrigatórios. No entanto, ainda dentro dos meios de resolução alternativa de litígios podemos encontrar meios obrigatórios. Desde logo a arbitragem necessária, imposta por lei. Em segundo lugar, os Julgados de Paz, se entendermos que a sua jurisdição não está na disponibilidade do autor. Conforme se verá à frente5, o Supremo Tribunal de Justiça decidiu, em Acórdão de Uniformização de Jurisprudência de 24 de Maio de 20076, que a competência dos Julgados de Paz é alternativa, estando na disponibilidade do autor a opção entre estes tribunais ou os tribunais judiciais. Se se optar por este entendimento, os Julgados de Paz serão um meio voluntário de resolução de litígios.7

Noutros países, que não no nosso, têm sido experimentados sistemas de mediação obrigatória, não sendo portanto impossível teoricamente a sua existência. Mas esta é também uma questão controvertida que abordaremos mais à frente.8

São, assim, voluntários a negociação, a mediação, a conciliação e a arbitragem voluntária. É obrigatória a arbitragem necessária. Os Julgados de Paz serão voluntários ou obrigatórios conforme a posição que se tome sobre a sua competência.

Os meios de resolução alternativa de litígios podem ainda ser adjudicatórios ou consensuais. Os mecanismos adjudicatórios, de que a arbitragem é o exemplo típico, são aqueles que atribuem o poder de decisão a um terceiro. Os consensuais aqueles que visam a solução através da obtenção de um acordo, permanecendo nas partes, portanto, a capacidade de decisão do litígio.

Por fim, os meios de resolução alternativa de litígios podem ter duas perspectivas completamente diferentes: a dos direitos ou a dos interesses. A perspectiva dos direitos é claramente a tradicional, a dos tribunais judiciais. É a que surge na arbitragem e em regra na conciliação. Baseia-se na discussão dos argumentos legais de cada parte (incluindo evidentemente a prova). A outra óptica de tratamento do problema é verdadeiramente nova para os juristas – e por isso de difícil percepção. Tem como ponto de vista os interesses das partes, individualmente consideradas, desconsiderando o que o Direito determina sobre o seu caso. Tenta conciliar interesses e não direitos, procurando a pacificação do conflito em detrimento da solução juridicamente correcta. A mediação na sua vertente facilitadora é claramente um meio de resolução alternativa de litígios baseado nesta perspectiva.

Há doutrina que utiliza esta distinção, acrescentando ainda outra categoria: a baseada no poder. Poder é a capacidade de coagir alguém a fazer algo que voluntariamente não faria.9 São exemplos de exercícios de poder a agressão física (desde individual até às guerras) e a greve. O poder é também forma de resolução de conflito quando existe uma relação de dependência entre as partes, quer se trate de relações familiares, laborais, comerciais ou internacionais. O detentor do poder tentará sempre coagir a parte dependente (ou mais fraca) a tomar determinada decisão que é favorável à primeira. A lógica é: se não fazes o que quero, não trabalho/negoceio/vivo contigo mais.10

Este meio de resolver conflitos não é, obviamente, motivo de estudo neste trabalho, embora seja necessário por vezes referir a sua possibilidade de aplicação. Não é, claro, um instrumento legítimo de resolução de conflitos, porque não parte de uma situação de igualdade, pressupondo antes desigualdade. Mas, por exemplo, na negociação, há momentos de poder (de «braço-de-ferro») que são utilizados sem que se coloquem problemas de maior.

Fui falando de alguns meios de resolução alternativa de litígios como a negociação, a mediação, a conciliação e a arbitragem. Há, porém, muitos mais, indicados pela doutrina, por vezes sem exacta correspondência terminológica ou conceptual. A Resolução Alternativa de Litígios não se quer fechada em tipologias estritas, pelo que esta indicação é a que hoje vale, mas não limita, nem exclui outras formas de resolução de litígios. Há, aliás, alguns mecanismos conhecidos de outras ordens jurídicas que aí são normalmente tipificados.

Podemos fazer referência a alguns que parecem ser bastante interessantes: o mini-julgamento (minitrial e o summary jury trial), a avaliação neutral prévia (early neutral evaluation), a decisão não vinculativa (non binding ex arte adjudication).11

O mini-julgamento foi um procedimento criado em 1976 num litígio complexo de patentes e marcas. Implica um painel neutral que ouve as alegações de cada uma das partes e lhes coloca as questões que julga importantes. Após as alegações, as partes reúnem-se para tentar chegar a um acordo. Se tal não acontecer, então o terceiro neutral dá a sua opinião sobre o que será a decisão judicial do caso. Em função dessa opinião as partes reiniciam a negociação com vista à obtenção de um acordo. Na variação de júri o painel é substituído por um conjunto de pessoas, simulando um júri. Por regra tal procedimento é feito antes da produção da prova, nos casos em que ela é muito complexa.12

A avaliação neutral prévia foi desenvolvida nos tribunais federais da Califórnia, como forma pré-judicial de resolução de litígios. Numa sessão confidencial, as partes e os seus advogados apresentam o caso perante um terceiro. Esse terceiro, que por regra é um advogado com experiência na matéria, informa-as, então, dos pontos fortes e fracos das suas posições, iniciando-se de seguida a negociação do caso. O avaliador neutral pode ainda assistir às tentativas de negociação. Este procedimento é também utilizado numa fase inicial da arbitragem, com o fim de organizar o caso para a sua entrada em tribunal.13

Estes são meios híbridos, entre jurisdição e mediação, entre arbitragem e conciliação, entre formas adjudicatórias e formas consensuais de resolução de litígios. Não são métodos conhecidos em Portugal e não têm sequer uma construção teórica definitiva. Mas não deixam de ter bastante interesse e podem até funcionar como inspiração para ensaios de novos métodos de resolução de conflitos.

Há algumas questões teóricas sobre o conceito e a extensão dos meios de resolução alternativa de litígios sobre as quais importa tecer introdutoriamente algumas considerações.

A primeira delas diz respeito ao lugar da negociação na resolução alternativa de litígios. A autonomização da negociação como um meio de resolução alternativa de litígios não é pacífica. Há quem entenda que a negociação não é um meio de resolução alternativa de litígios, mas antes uma componente de um qualquer dos processos de resolução.14 Entendo, porém, que a negociação deve ser autonomizada enquanto meio extra-judicial de resolução de conflitos sem intervenção de terceiros. Trata-se de um modelo de resolver conflitos ainda interno, entre as partes. É realmente um instrumento importante inserido em outros métodos de resolução, em especial a mediação. O modelo cooperativo de negociação, desenvolvido pela Escola de Harvard15, teve uma grande influência no nascimento e teorização da mediação facilitadora.16 Mas a negociação tem importância para além da mediação, enquanto método autónomo de resolução de litígios. Deve ser encarada como um método de resolução de conflitos extra-judicial que pode ser utilizado na sua forma simples, sem terceiros, ou em conjunto com outros métodos de resolução de litígios. A mera constatação do vasto desenvolvimento teórico sobre o tema é já justificação suficiente para se explicar, ainda que brevemente, os seus pontos essenciais.

A segunda questão prende-se com a distinção entre mediação e conciliação. Há quem as veja como opostos, há quem defenda que não se distinguem. Na minha perspectiva, que desenvolverei mais à frente, só faz sentido distinguir conciliação e mediação quando a primeira é feita por quem tem poder adjudicatório, isto é, pelo juiz ou pelo árbitro.

O capítulo relativo à conciliação trata, assim e apenas, a conciliação judicial, deixando de fora formas de resolução de litígios que hoje são apelidadas, no nosso ordenamento jurídico, de conciliação. Nos centros de arbitragem de conflitos de consumo, por exemplo, a seguir à fase da mediação há uma fase de conciliação presidida pelo director do centro17 ou por um jurista especialmente designado18. Com a restrição da conciliação à judicial, teríamos de enquadrar estas figuras na mediação. O certo é, porém, que a mediação em Portugal, designadamente a dos sistemas públicos, tem adoptado um modelo de mediação – designado de mediação facilitadora – que exclui estas conciliações não judiciais. E parece-me que a mediação facilitadora tem alguns princípios básicos que exigem a sua distinção de outros modelos de mediação ou conciliação. Daí que, estas conciliações não judiciais não se encaixem em nenhum dos capítulos. Serão meios híbridos, a meio caminho entre uma coisa e outra, cujo estudo não se efectuará, mas que nenhum mal ao mundo vem por existirem. Como se disse já, a Resolução Alternativa de Litígios tem de ser flexível, viva, dinâmica. Não me preocupa de todo que haja peças que não encaixam num perfeito puzzle dogmático.

Uma terceira nota diz respeito à arbitragem. A arbitragem diferencia-se dos restantes meios de resolução alternativa de litígios por ser adjudicatória e ter uma tradição já bastante antiga. A característica da voluntariedade só se verifica no princípio (na convenção arbitral). A produção dogmática é abundante, inserindo-se no discurso jurídico tradicional. A história, o fim, o ambiente da arbitragem colocam-na muito mais perto da tradição judicial do que dos meios de resolução alternativa de litígios. Poderia, pois, optar-se por não a incluir nestes mecanismos. No entanto, enquadra-se na definição ampla adoptada de meios de resolução alternativa de litígios, na medida em que não é judicial. Este aspecto é suficiente para se integrar nesta disciplina, uma vez que não se procura aqui a homogeneidade de métodos de resolução de conflitos, mas antes e precisamente a variedade.

Por último, a inserção dos Julgados de Paz no âmbito dos meios de resolução alternativa de litígios pode ser questionada, essencialmente porque se trata de um instância de resolução de conflitos, não propriamente de um meio alternativo e diferente dos outros de resolver os casos. Os Julgados de Paz, na sua versão actual, terão tido inspiração nos tribunais multi-portas, instituição de justiça imaginada por Frank Sander nos anos 70, na qual existiriam várias opções para resolver os litígios, oferecidas em função da natureza concreta dos mesmos.19 Assim, um processo num Julgado de Paz pode ser resolvido por mediação, por conciliação ou por julgamento.

Não são, portanto, meios de resolução de litígios diferentes destes, antes uma forma de organização numa única instituição destes meios. O seu estudo autónomo – enquanto instituição - numa disciplina como esta justifica-se porque se inserem em termos de linguagem e teleologia com os meios de resolução alternativa de litígios. São verdadeiros centros de resolução alternativa de litígios pelo que este é o local certo do seu estudo.20


1.2. Antecedentes

Os meios de resolução alternativa de litígios são geralmente apontados como uma das suas possíveis respostas à crise da justiça portuguesa.21 Fala-se em retirar processos dos tribunais como objectivo, fim e indicador de sucesso. Não partilho esta ideia: a crise da justiça é também (ou sobretudo) uma crise de qualidade da justiça – e não de quantidade ou de morosidade - e os meios de resolução alternativa de litígios pretendem ser uma resposta no âmbito da qualidade e não da quantidade. Isto é, os meios de resolução alternativa de litígios postulam uma abordagem diferente do conflito, procurando a solução mais adequada ao litígio. O que pode passar pela não aplicação da lei.

O sistema de justiça oficial que hoje temos em Portugal surge após a revolução liberal, como parte do seu programa político. Até às revoluções liberais, o sistema vigente assentava no poder absoluto do monarca. Era este que ditava a lei, geralmente justificado por uma legitimidade divina. Era este que dizia o direito e aplicava a justiça. Detinha, como se sabe, o poder absoluto. Ao seu lado, porém, conviviam diversos poderes, assentes numa sociedade socialmente muito estruturada e localizada. O poder do rei fazia-se sentir, mas o poder dos senhores locais era uma realidade tão ou mais presente. O ordenamento jurídico pré-oitocentista era, então, essencialmente pluralista, correndo a maior parte da vida à margem do direito escrito.22

O advento da democracia liberal pretendeu alterar esta realidade, atribuindo ao povo a legitimidade e o monopólio de construir o Direito. À vontade do rei deveria substituir-se a vontade do povo, só sendo Direito aquilo que o povo determinasse. O modo de concretizar este novo princípio democrático era, evidentemente, a atribuição do poder legislativo a assembleias eleitas pelos cidadãos. E assim foi decidido: o Direito passou a ser feito exclusivamente pelas cortes eleitas pelo povo.

Esta decisão não correspondeu, porém, à realidade dos factos, não só porque o sistema político não era uma verdadeira democracia, mas ainda porque as fontes locais e costumeiras de poder não se extinguem por decreto.

Retomaremos de seguida esta ideia da falência do sistema liberal no que à concepção de Direito diz respeito. Mas antes disso, é decisivo referir que esta tentativa monopolizadora do Direito, esta sua conquista pelo poder central e civilizado, implicou a criação de um corpo de tribunais que aplicasse pelo país fora esta concepção do Direito. O poder central, monopolizador, criador da nova ordem de igualdade, necessitava de um braço amplíssimo que o fizesse chegar ao mais recôndito canto de Portugal.

Este novo poder judicial seria reduzido à função da boca que pronuncia as palavras da lei, na célebre expressão de Montesquieu, o teórico da separação de poderes. Os juízes não teriam autonomia interpretativa ou de aplicação do Direito, limitando-se, quais máquinas de soluções jurídicas, a proferir a decisão.

A identificação do Direito com a lei ficou conhecida como o legalismo ou o estadualismo ou, ainda, como o positivismo.23 A concepção legalista do Direito tem, então, cerca de 200 anos e, apesar de não ter hoje sustentação teórica ou prática, continua a dominar amplamente quer a formação dos juristas, quer ainda o modo de decidir e aplicar o Direito (porque, evidentemente, uma coisa não anda desligada da outra).

O legalismo (a identificação do Direito com a lei) foi desde a primeira hora posto em crise, pelo simples facto de o seu fundamento legitimador – a democracia – não corresponder à realidade. Os cidadãos com acesso ao voto eram em número muito inferior à população, estando reduzido aos homens com determinadas características sociais e financeiras. Era, como se sabe, um regime muito elitista, com fraco índice de participação. Acresce que havia um grande alheamento das populações em relação à vida política e ao Estado, permanecendo ligadas a práticas sociais geralmente aceites como certas e válidas localmente.

O legalismo foi, assim, rapidamente substituído por outras formas de criação de Direito, desde o reconhecimento das tais práticas sociais dominantes (o costume), até à criação de um Direito tecnicamente perfeito a cargo de um corpo de juristas de elite. Expoente desta última concepção é a construção jurídica de Savigny, autor da divisão actual do Direito Civil.

As considerações históricas que acabámos de descrever não merecem grande contestação no século XIX e, em Portugal, em boa parte do século XX. Porém, poderia perguntar-se se hoje, com uma democracia verdadeiramente representativa, em que cada cidadão tem a possibilidade de votar livremente, não estarão reunidas as condições para que a lei, elaborada pelas assembleias representativas, seja a expressão directa da vontade popular. Se assim fosse, o legalismo seria o melhor modelo para o nosso mundo actual e o tribunal judicial adstritos à lei o mais adequado método de solução de qualquer conflito.

O certo é, porém, que nos dias que correm se verifica continuamente um afastamento do cidadão perante o Estado e, em consequência, em relação à lei. Se perguntarmos a qualquer pessoa se entende que é a si que lhe compete a feitura da lei e que delega esse poder através do voto, a reacção será, no mínimo de estranheza. A distância entre Estado e cidadão tem vindo a aumentar, para o que há diferentes e variadas justificações. A isto acresce ainda a circunstância de o Direito ser uma realidade muito técnica, característica notada por qualquer teorizador e pecha sempre presente de uma concepção democrática do Direito.24

O pluralismo jurídico está aí com plena força, obrigando os juristas a consciencialização social na interpretação e aplicação do Direito e, em consequência, a um conhecimento de diversas realidade sociológicas, antropológicas ou históricas, que até há bem pouco tempo considerava alheias às suas necessidades.

As normas jurídicas têm como função estabilizar de forma consensual e duradoura as relações sociais, reduzindo a complexidade, criando segurança, valor tão ou mais importante socialmente que a justiça. No Direito ideal do Estado Nação esta redução da complexidade era feita através da lei, criadora, com a doutrina e a jurisprudência, de um sistema jurídico coeso e organizado. Hoje, a complexidade social, económica e política é obstáculo permanente à coerência, impedindo que a lei seja a única fonte do Direito. Na sociedade pluralista da pós-modernidade, o Estado é obrigado a suportar múltiplas concorrências normativas.25

Em síntese, e citando António Hespanha, “No direito, tem-se evoluído da ideia da certeza dos princípios e das soluções jurídicas (modernismo) para a de uma mera solução razoável, exigida pela indeterminação, complexidade e necessidade de contextualização das sociedades de hoje (pós-modernas).”26

De entre estes novos conhecimentos e abordagens, uma delas é a da resolução alternativa de litígios. E é hora de a ela voltarmos, contextualizando a sua aparição nesta perspectiva.

O surgimento dos meios de resolução alternativa de litígios em Portugal e no mundo está relacionado com a crise do Direito (com a crise da identificação do Direito com a lei) e da Justiça. Assim como a ideia de que o Direito se identificava com a lei levou à criação de um sistema estatal e monopolizador de Justiça, também a ideia de que o Direito surge de várias fontes (pluralismo) implica que haja instâncias diversificadas de aplicação das soluções jurídicas.

A resolução alternativa de litígios está ligada aos Critical Legal Studies, um movimento crítico da lei que surgiu nos Estados Unidos da América no fim dos anos 60. O movimento tem uma origem essencialmente política, querendo com isto dizer que surgiu da constatação de que o Direito não era um saber neutral (como a Física ou a Matemática), mas carregado de ideologia e programa. Era a expressão de uma vontade – todas as opções jurídicas constituíam escolhas políticas.27



Afirmar isto era afirmar que valores que estavam no centro da ideologia dos juristas desde o séc. XVIII – como a racionalidade dos seus procedimentos – não tinham fundamento, constituindo apenas uma máscara de argumentos favoráveis à defesa de certas posições dominantes na vida social ou na vida académica.28

Esta constatação revolucionária tem consequências importantes ao nível do acesso ao Direito e à Justiça. Reconhece-se a insuficiência dos mecanismos oficiais de aplicação do Direito (legislado) e promove-se o conhecimento e a reintegração de mecanismos comunitários de justiça. A auto-composição e os meios para a alcançar são analisados e valorizados, procurando-se colocá-los em plano de igualdade face à justiça tradicional.

Em 1976, numa conferência sobre administração da justiça, Frank Sander, professor da Universidade de Harvard, defendeu a ideia da diversidade dos meios de resolução de litígios, lançando a ideia da criação de um tribunal multi-portas, um centro de resolução de litígios com diversas ofertas. O tribunal multi-portas teria diversos serviços de resolução de litígios, como a mediação, a conciliação, a arbitragem ou a investigação dos factos. A proposta de Sander atraiu várias pessoas e movimentos, quer aqueles que procuravam uma solução para a falta de eficiência da justiça, quer aqueles que, em crítica ao direito oficial, buscavam vias alternativas de resolução de litígios.29

Assim se transpunha finalmente o pluralismo jurídico para o plano processual, assim se fundava o pluralismo processual.

O movimento não parou de ganhar adeptos nos Estados Unidos da América e na Europa. Em Portugal chega também, embora em tempos já mais recentes.30

É neste contexto, de crítica e de crise do Direito, que a resolução alternativa de litígios deve ser primeiramente colocada. A resolução alternativa de litígios é, antes de tudo, o reflexo processual do pluralismo jurídico. É um instrumento de diálogo entre as pessoas e as tradições e, por isso, uma via de aprofundamento a nossa democracia.

Mas há ainda outras razões, para além da evolução do pensamento jurídico e da crise da justiça, que contribuem para o aparecimento e desenvolvimento recente dos meios de resolução alternativa de litígios.

O esquema tradicional de Justiça é, por regra e assumidamente, um sistema afastado do cidadão. Em regra, este necessita de um interlocutor para fazer valer os seus direitos, na medida em que há obrigatoriedade de constituição de advogado em casos de valor não muito considerável (actualmente acima dos 5.000€). Este patrocínio judiciário obrigatório31 justifica-se por diversas razões históricas e antropológicas, mas nos dias de hoje a justificação é antes de mais uma necessidade: dada a complexidade do sistema jurídico é praticamente impossível a um não jurista defender a sua posição. Assim, mesmo nos casos em que o patrocínio judiciário não é obrigatório, verifica-se cada vez mais a representação por advogado.

Repare-se que as partes, em processo civil, não podem sequer falar. A única possibilidade de dirigirem a palavra ao tribunal é através do depoimento de parte, cuja exclusiva finalidade é a obtenção de confissão. Ou seja, em processo civil apenas tem valor aquilo que as partes dizem contra si próprias (os factos que lhes são desfavoráveis).32

A consequente marginalização do cidadão tornou-se insustentável com a evolução social – os donos dos conflitos pretendem dominá-los, controlando quer o processo, quer a solução. O mundo em que hoje vivemos terá seguramente defeitos, mas tem a vantagem de ter trazido às pessoas a legitimidade de decidir e a possibilidade de discordar. A autoridade já não é suficiente para a aceitação de uma decisão. O cidadão exige a explicação e exige ser convencido por ela.

Ora, estes novos modelos sociais recebem resposta através de alguns meios de resolução alternativa de litígios, em especial da mediação, onde as partes são colocadas no domínio do litígio. Não apenas quanto ao seu desfecho (a obtenção do acordo), mas também e sobretudo quanto ao processo que a ele conduz.

A adesão das pessoas a sistemas de mediação ou similares tem precisamente a ver com esta possibilidade de dominar o conflito. Uma das características essenciais da mediação – a atribuição de plenos poderes às partes (empowerment) – é justamente produto disto.

Assim, em conclusão, deve buscar-se a razão do nascimento dos meios de resolução alternativa de litígios em dois lugares diferentes. Em primeiro lugar, na crise do direito e da justiça oficial e, em segundo lugar, no crescente desejo do cidadão em participar na resolução dos seus conflitos.

Tendo isto como assente é importante referir que não se pretende com estas palavras defender a substituição do sistema tradicional de justiça pela resolução alternativa de litígios. Acredito que a oferta pública de justiça, o serviço público de justiça deve ser complementar, ou seja, deve conter diversas ofertas de justiça. A sociedade é hoje complexa, diversificada. Dá origem a conflitos completamente diferentes que exigem respostas diferenciadas. Uma dessas respostas – e a mais importante – será sempre a judicial. Neste sentido, deve pensar-se a sério numa reforma do direito processual nacional (essencialmente o civil), substituindo o actual Código por outro que permita ao cidadão compreender e rever-se na Justiça do seu país.

O serviço público de Justiça, pilar do Estado de Direito democrático, deve procurar conter respostas diversas para problemas distintos, aproximando-se do cidadão a quem serve. O que parece ser o futuro é um sistema complementar de Justiça em que as várias respostas são partes de um todo e a ele apenas devam o seu papel e significado. Julgo que para esse fim se têm vindo a dar significativos passos.



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