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A ilegalidade da incidência de tributação do ICMS e ISSQN, sobre os serviços prestados por provedores de acesso à internet
Leonardo Ribeiro Pessoa

Nos últimos dias chegou ao nosso conhecimento que os Estados de Minas Gerais, Paraná, São Paulo e suas respectivas capitais, efetivaram autuações fiscais, em face dos provedores de acesso à Internet ali sediados, referentes a ICMS e ISSQN. Este procedimento, provavelmente, será adotado por outros Estados (ICMS) e Municípios (ISSQN) brasileiros, inclusive o Rio de Janeiro e sua capital. Isto porque, o CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária), possui o posicionamento no sentido de incidência de ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso à Internet, enquadrando-os como empresas de telecomunicações.

Quanto ao ISSQN, igualmente, notamos que muitos são os provedores de acesso, em vários municípios brasileiros, que são obrigados, pelo fisco municipal, a recolherem os valores referentes a incidência do dito tributo.

Contudo, devemos destacar que a cobrança destes tributos (ICMS e ISSQN), em face dos serviços prestados pelos provedores de acesso é completamente ilegal! Vejamos porque:

IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÕES - ICMS

Os governos estaduais, com visível intenção de aumentar sua receita, vêm considerando que os serviços prestados pelos provedores de acesso, caracterizam serviços de telecomunicação , logo, tributáveis pela fazenda estadual. Porém, tal posicionamento, é indubitavelmente ilegal, pois não há previsão legal que permita a incidência de ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso à Internet.

Para, comprovarmos que não há incidência do dito tributo sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso, basta a analisarmos sistematicamente a legislação vigente. Senão vejamos:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
A Constituição de 1988, estabelece em seu artigo 155, que cabe aos Estados e Distrito Federal instituir o ICMS. Contudo, nossa Carta Magna, só faz menção, entre outros, ao serviço de comunicação! Ora, conclui-se que para se saber se há ou não incidência de ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso à Internet, é primordial desvendar qual a natureza jurídica do serviço prestado pelo provedor.

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:


I - ...omissis...
II operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação , ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior." (original sem grifos)


LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996
A Lei Complementar em comento, corrobora com nossa tese, pois nos dá a certeza que o ICMS só incide nos serviços de comunicação.

É importante salientar que o usuário, para ingressar na Internet, deve estar conectado, por meio do sistema de telefonia (rede dial-up), a um provedor de acesso, que é um computador ligado diretamente à rede mundial. Pode-se concluir que a utilização da Internet não é tributável por meio de ICMS. Este imposto alcança apenas a prestação do serviço telefônico que a viabiliza! Ora, é cediço que o provedor de acesso apenas utiliza um canal aberto (linha telefônica) para acessar a Internet, logo não é serviço de comunicação ou telecomunicação, mas, sim, serviço de valor adicionado, como mais adiante se verá.

"Art. 1º. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
Art. 2º O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
(...)
Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:
I - ....omissis.....
II -....omissis....
III - tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação: o da prestação do serviço de radiodifusão sonora e de som e imagem, assim entendido o da geração, emissão, transmissão e retransmissão, repetição, ampliação e recepção ;
(...)
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento :
....omissis....
VII - das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; " (original sem grifos)

LEI Nº 9.295, DE 19 DE JULHO DE 1996
Esta lei dispõe sobre os serviços de telecomunicações e sua organização, sobre o órgão regulador e dá outras providências. É importante notar que em seu artigo 1°, distingue, de forma clara, o que seja telecomunicação e serviços de valor adicionado. Esclarece, ainda, que o a prestação de serviços de valor adicionado, utiliza-se da rede pública de telecomunicação. Em seu artigo 10, parágrafo único, define com precisão o que seja valor adicionado.

"Art. 1º A organização dos serviços de telecomunicações, a exploração de Serviço Móvel Celular, de Serviço Limitado e de Serviço de Transporte de Sinais de Telecomunicações por Satélite, bem como a utilização da rede pública de telecomunicações para a prestação de Serviço de Valor Adicionado , regulam-se por esta Lei, relativamente aos serviços que menciona, respeitado o que disciplina a legislação em vigor, em especial a Lei n° 4.117, de 27 de agosto de 1962, pelas Leis n°s 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e 9.074, de 7 de julho de 1995, e, no que for compatível, pela legislação de telecomunicações, em vigor.


(...)
Art. 10. É assegurada a qualquer interessado na prestação de Serviço de Valor Adicionado a utilização da rede pública de telecomunicações .
Parágrafo único. Serviço de Valor Adicionado é a atividade caracterizada pelo acréscimo de recursos e um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, criando novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação e recuperação de informações, não caracterizando exploração de serviço de telecomunicações ." (original sem grifos)

LEI Nº 9.472, DE 16 DE JULHO DE 1997
A lei em comento, define, em seu artigo 60, o que é serviço de telecomunicação. Nota-se a evidente diferença entre este serviço e aquele prestado pelos provedores de acesso.

"Art 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.


§ 1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. (...)" (original sem grifos)

PORTARIA Nº 148 DE 31 DE MAIO DE 1995 - MINISTRO DE ESTADO DAS COMUNICAÇÕES
Esta portaria apenas aprova a norma n.° 004/95, que regulamenta o uso dos meios de Rede Pública de Telecomunicações.

"Art. 1º Aprovar a NORMA no. 004/95 - USO DE MEIOS DA REDE PÚBLICA DE TELECOMUNICAÇÕES PARA ACESSO À INTERNET , que com esta baixa." (original sem grifos)



NORMA N.° 004/1995 – MINSTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES
Esta é a verdadeira norma regulamentadora dos serviços de valor adicionado, pois, estabelece com clareza, que o serviço ultimado pelo provedor de acesso à Internet, utiliza os meios da Rede Pública de Telecomunicações.
"1. OBJETIVO
Esta Norma tem com objetivo regular o uso ode meios da Rede Pública de Telecomunicações para o provimento e utilização de Serviços de Conexão à Internet .

2. CAMPO DE APLICAÇÃO


Esta Norma se aplica:

às Entidades Exploradoras de Serviços Públicos de Telecomunicações (EESPT) no provimento de meios da Rede Pública de Telecomunicações a Provedores e Usuários de Serviços de Conexão à Internet;


aos Provedores e Usuários de Serviços de Conexão à Internet na utilização dos meios da Rede Pública de Telecomunicações .

3. DEFINIÇÕES


Para fins desta Norma são adotadas as definições contidas no Regulamento Geral para execução da Lei no. 4.117, aprovado pelo Decreto no. 52.026, de 20 de maio de 1963, alterado pelo Decreto no. 97.057, de 10 de novembro de 1988, e ainda as seguintes:

Internet: nome genérico que designa o conjunto de redes, os meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como o "software" e os dados contidos nestes computadores;


Serviço de Valor Adicionado: serviço que acrescenta a uma rede preexistente de um serviço de telecomunicações, meios ou recursos que criam novas utilidades específicas, ou novas atividades produtivas, relacionadas com o acesso, armazenamento, movimentação e recuperação de informações ; (...)" (original sem grifos)

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

O artigo 156 da Constituição Federal de 1998, estabelece, de forma clara, que os serviços de qualquer natureza serão definidos por Lei Complementar.

"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:


I - ....omissis.....
II - ...omissis.....
III serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar . (...)" (original sem grifos)

DECRETO-LEI Nº 406, DE 31 DE DEZEMBRO DE 1968
Em nosso entendimento o Decreto-Lei n.ª 496/68 é inconstitucional, pois NÃO É LEI COMPLEMENTAR, logo, não pode definir os quais os serviços que sofreram a incidência do ISSQN.

Mesmo que tal decreto fosse norma válida para disciplinar o tributo em lume, cabe-nos salientar que em seu rol de serviços não há qualquer menção ao SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO!

Conclui-se que os serviço prestado pelo provedor de acesso à Internet (serviço de valor adicionado) não pode sofrer a incidência do ISSQN, por falta de previsão legal!

Qualquer norma municipal que tencione incluir o serviço de valor adicionado no rol de serviços tributáveis pelo ISSQN, está agindo em desobediência ao princípio da legalidade e, portanto, maculando o ordenamento tributário nacional.



LEI COMPLEMENTAR N° 56, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1987
Esta norma dá nova redação à Lista de Serviços a que se refere o art. 8º do Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, e dá outras providências. Contudo, não prescreve qualquer incidência do ISSQN sobre os serviços de valor adicionado, prestado pelos provedores de acesso à Internet.

LEI COMPLEMENTAR Nº 100, DE 22 DE DEZEMBRO DE 1999.
Altera o Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, e a Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987 para acrescentar serviço sujeito ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, mas nada nos traz de novo quando ao serviço de valor adicionado.

Como se pode notar, até a presente data, não existe prescrição legal, de normas federais, que torne tributável, pelo ISSQN, o serviço de valor adicionado, prestado pelo provedores de acesso à Internet.

Saliente-se que a inexistência de norma federal prescrevendo a incidência do ISSQN sobre serviços de valor adicionado, torna ilegal qualquer tentativa, dos municípios brasileiros, de tentarem regulamentar a matéria, expedindo normas de sua competência. É princípio tributário, que os municípios só podem tributar serviços que leis complementar arrolam como tributáveis.

LEI N.º 691 DE 24 DE DEZEMBRO DE 1984
Esta lei aprova o Código Tributário do Município do Rio de Janeiro e dá outras providências. Contudo, em nenhum de seus artigos prescreve a incidência do ISSQN sobre os serviços de valor adicionado, ou relativos a Internet.

DECRETO No 10.514 DE 08 DE OUTUBRO DE 1991
O decreto regulamenta as disposições legais relativas ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. Observa-se, que esta norma, não faz qualquer menção aos serviços de valor adicionado, prestados pelos provedores de acesso.

SÍNTESE CONCLUSIVA
De todo o exposto, podemos concluir o seguinte:
O serviço prestado pelo provedor de acesso possui natureza jurídica de serviço de valor adicionado e, não, de telecomunicação/comunicação.
O ICMS não incide sobre a prestação de serviço de valor adicionado. Logo, há NÃO-INCIDÊNCIA DE ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso à Internet.

O serviço prestado pelo provedor de acesso à Internet, não está arrolado na Lista de Serviços dos ISSQN. Logo, não pode haver incidência de tal tributo sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso.

A prestação de serviço de valor adicionado poderá sofrer a incidência do ISSQN, desde que, nova Lei Complementar seja sancionada, incluindo tal serviço em seu rol.

Até que tal norma seja promulgada, nenhum município poderá cobrar ISSQN sobre o preço do serviços prestado pelos provedores de acesso à Internet.

Os provedores que recolhem ou recolheram valores, sob estes títulos (ICMS/ISSQN), aos cofres públicos, possuem o direito de reaver os valores pagos, nos últimos cinco anos, acrescidos de juros, correção monetária e multa de mora, na mesma proporção das multas aplicadas pelos fisco, bem como, o direito de ver declarado pelo judiciário, seu direito de não mais recolher valores referentes a estes tributos.

Esse é o nosso entendimento.




http://www.leonardopessoa.adv.br/provedor.htm



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